La nouvelle loi sur l’investissement étranger (FIL) garantit l’égalité de traitement des investisseurs nationaux et étrangers sur le marché chinois et leur donne droit aux mêmes protections. De fait, la nouvelle loi régira les activités de tous les investisseurs étrangers et sociétés à capitaux étrangers (FIE), coentreprises (JV) et sociétés à capitaux exclusivement étrangers (WFOE) sur le territoire de la République populaire de Chine (RPC).
Investissement étranger signifie "investissement réalisé directement ou indirectement par un personne physique, une entreprise ou une organisation étrangère". On distingue 4 cas de figure:
- L’investisseur étranger crée une entreprise à capitaux étrangers sur le territoire chinois, indépendamment ou conjointement avec un autre investisseur.
- L’investisseur étranger acquiert des parts de capital ou de propriété ou tout autre droit similaire ou intérêt d’une société sur territoire chinois.
- L’investisseur étranger réalise des investissements pour lancer un nouveau projet sur territoire chinois, indépendamment ou conjointement avec un autre investisseur.
- L’investisseur étranger réalise des investissements sous tout autre forme prévue par les règlements administratifs et autres prescriptions du Conseil des affaires de l’État.
Contexte
Face aux critiques internationales des États-Unis et d’autres pays quant au manque d’ouverture de la Chine à l’égard des entreprises étrangères, le gouvernement chinois souhaite prouver son engagement en faveur d’un environnement plus transparent et plus favorable aux investissements étrangers. La guerre commerciale en cours entre les États-Unis et la Chine n’est peut-être pas étrangère à l’adoption étonnamment rapide de cette nouvelle loi. Le parlement a approuvé la nouvelle loi au bout de deux séances seulement.
Par ailleurs, la Chine entend remédier à plusieurs griefs récurrents des investisseurs étrangers, notamment sur le transfert forcé de technologie, l’expropriation de propriété intellectuelle et les inégalités de traitement, afin de rétablir la confiance des investisseurs étrangers. Enfin, les «trois lois FIE» actuellement en vigueur ne répondent plus aux besoins de développement économique de la Chine. Compte tenu des facteurs susmentionnés, la Chine a besoin d’un dispositif juridique pour les investissements étrangers.
Points essentiels
La nouvelle loi comporte six chapitres, lesquels couvrent plusieurs aspects importants, de la promotion des investissements aux obligations juridiques. En voici quelques articles clés:
- Article 4: Les investisseurs étrangers seront traités au moins aussi favorablement que les investisseurs nationaux au stade de l'accès aux investissements, sauf dans les domaines figurant sur la liste négative d’accès au marché chinois.
- Article 16: [La loi] garantit le droit des entreprises à capitaux étrangers à soumettre des offres pour des projets de marchés publics.
- Article 17: Les entreprises étrangères peuvent émettre des actions, des obligations ou d’autres instruments pour financer leurs opérations.
- Article 22: Ils est interdit aux fonctionnaires d’utiliser des mesures administratives conduisant à des transferts de technologie forcés.
- Article 23: Tous les organes gouvernementaux doivent protéger les secrets commerciaux des entreprises étrangères.
- Article 26: Des mécanismes de plainte pour les investisseurs étrangers sont établis.
- Article 39: L’État sanctionne les employés du secteur public abusant de leur autorité, négligeant leurs obligations, commettant des abus de pouvoir par intérêt personnel ou divulguant les secrets commerciaux d’entreprises étrangères à des tiers. En cas de délit avéré, le gouvernement engagera des poursuites pénales conformément aux lois applicables.
- Article 40: Si un pays ou une région prend des mesures d’interdiction ou restrictives à l’encontre de la RPC, la RPC peut prendre des mesures correspondantes à l’encontre de ce pays ou de cette région.
Outre les articles énumérés ci-dessus, les points essentiels de la nouvelle loi peuvent être résumés en ces termes:
- Mise en place d’un système de gestion «Pre-establishment national treatment and Negative List». Le «traitement national avant établissement» fait référence au principe selon lequel les investisseurs étrangers et leurs investissements bénéficieront d’un traitement non moins favorable que celui accordé aux investisseurs chinois lors du stade initial de l’investissement. La liste négative est une liste de secteurs d’activités pour lesquels les investissements étrangers sont interdits ou limités.
- Foreign Investment information report system. Pour la première fois, la nouvelle loi propose de mettre en place un «système d’information relatif aux investissements étrangers». Les investisseurs étrangers et sociétés à capitaux étrangers (FIE) devront fournir des informations pertinentes via le système d’enregistrement des entreprises établi par le ministère du Commerce et via le système de collecte des informations relatives à la solvabilité des entreprises établi par l’Administration publique en charge de la réglementation du marché. Le contenu et l’ampleur des informations à communiquer seront déterminés en fonction des besoins. Les autorités ne seront pas habilitées à demander des informations relatives aux investissements si elles peuvent les obtenir via un partage d’informations entre services.
- Foreign investment national security review system. La nouvelle loi met en place un «système d’évaluation des investissements étrangers sur la sécurité nationale» afin de déterminer si un investissement étranger est susceptible d’affecter la sécurité nationale. Il est dit expressément que toute décision consécutive à une évaluation de sécurité sera définitive. En d’autres termes, une fois qu’une décision aura été prise, il ne sera pas possible de faire appel ou de demander une nouvelle évaluation. La législation clarifiera l’ampleur, le contenu, la procédure, les délais et les conséquences juridiques du processus d’évaluation.
- Corporate governance to follow PRC Company Law. Le régime, la structure de gouvernance et les règles opérationnelles des sociétés à capitaux étrangers seront soumises à la loi chinoise sur les sociétés (PRC Company Law + Partnership Enterprise Law et autres lois applicables). Les sociétés à capitaux étrangers constituées avant l’adoption de la nouvelle loi auront droit à une période transitoire de cinq ans pour procéder aux ajustements nécessaires.
- Enhanced intellectual property protection. Amélioration de la protection de la propriété intellectuelle. La nouvelle loi précise que la coopération au niveau technologique s’effectue sur une base volontaire et conformément aux usages commerciaux pendant la réalisation de l’investissement étranger. Les conditions de la coopération étrangère seront dictées par le principe d’équité et des négociations menées sur un pied d’égalité. Les services et le personnel du gouvernement ne sont pas autorisés à divulguer illégalement à des tiers les secrets commerciaux dont ils ont pris connaissance dans le cadre de leurs fonctions. Les transferts de technologie forcés au sein des entreprises communes devraient donc devenir moins fréquents.
Défis et préoccupations
En dépit des signaux amicaux envoyés par la Chine, sa nouvelle loi reste de nature très générale et de nombreux détails restent à préciser.
- Modification des structures de gouvernement d’entreprise Comme indiqué ci-dessus, certains des changements découlant de la nouvelle loi pourraient entraîner des modifications des contrats et des statuts des sociétés à capitaux étrangers, en particulier pour les entreprises communes coopératives (CJV) et à capitaux mixes (EJV). Il se peut qu’investisseurs étrangers et chinois ne parviennent pas à se mettre d’accord sur certaines clauses dans les délais impartis. Dans ce cas, les conséquences demeurent incertaines.
- Définition de l’investissement étranger Le quatrième type d’investissement étranger est un fourre-tout couvrant tous les autres types d’investissement en Chine. Il n’aborde pas la question de la structure des «entités à détenteurs de droits variables» (Variable interest entities VIE) ou des «fonds communs de créances» (Special Purpose vehicle SPV). Habituellement, les investisseurs étrangers ont recours aux VIE pour accéder aux domaines figurant dans la liste négative, tandis que les investisseurs chinois se servent généralement des SPV pour lever des fonds à l’étranger et procéder à des «round-trip investments» (capitaux chinois transférés à l’étrangers puis retournant en Chine afin de bénéficier des allègements fiscaux et autres avantages offerts aux investissements étrangers).
- Mécanisme de conformité La nouvelle loi indique que, si un investisseur étranger (ou une FIE) estime que les pratiques administratives d’un service gouvernemental ou de son personnel vont à l’encontre de ses droits et intérêts légitimes, l’investisseur étranger peut recourir à un mécanisme de conformité pour se protéger. Néanmoins, la nouvelle loi ne précise pas comment ce mécanisme de conformité est censé fonctionner, quel organe en est responsable et quelles sont les procédures à engager.
Lacunes possibles en raison d’un libellé flou
Cette formulation vague peut créer des lacunes au niveau opérationnel. Personne ne sait encore comment la nouvelle loi sera interprétée et mise en œuvre dans la pratique. L’expérience des dernières décennies montre que les investisseurs étrangers ont de bonnes raisons de penser qu’ils devront redouter une certaine incohérence de la part des gouvernements locaux en termes de mise en œuvre. C’est pourquoi nombre d’analystes ne sont pas certains que les investisseurs étrangers tireront réellement profit de la nouvelle loi, et ce malgré les garanties des autorités.
Il est recommandé aux investisseurs suisses prévoyant de créer de nouveaux établissements en Chine de suivre de très près les mises à jour législatives pertinentes et de demander conseil à des professionnels avant de réaliser un investissement. La nouvelle loi n’a que peu d’incidence sur les WFOE pour les investissements suisses réalisés en Chine. En effet, les WFOE sont généralement des sociétés à responsabilité limitée et globalement conformes à la loi chinoise sur les sociétés (PRC Company Law). En ce qui concerne les CJV et les EJV, elles devront changer la structure de gouvernance pendant la période transitoire de cinq ans.
